2015-2016 Öğretim Yılı Açılış Dersi

Prof.Dr. Oğuz SANCAKDAR
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Sayın Dekan, Sayın Müdür,

DEÜ Hukuk Fakültesi’nin Sayın Öğretim Üyeleri ve Elemanları, Sevgili Öğrenciler,

DEÜ Hukuk Fakültesinin 2015-2016 Öğretim Yılı Açılış Dersini verme sırasına dair geleneksel uygulama “idari teamül” haline gelmiştir. Bu seneki görev ve sorumluluk tarafıma tevdi edilmiştir.

Derse başlamadan önce bunca yıllık birikim ve tecrübelerimden damıtılmış birkaç noktaya dikkat çekmek, siz genç akademisyenlere ve öğrencilere bazı öğütler vermek istiyorum.

Hukukçu, hukuk fakülteleri, hukuk eğitimi, hukuk akademisyenleri, hukuk fakültesi öğrencileri gibi kavramlar aslında hukuk üst kavramı ekseninde kendi statüleri içerisinde gruplandırılabilir. Hukukun anlam ve önemi, adalet kavramı ile iyi bir hukukçunun niteliği, toplumsal sorumluluğu, hukuk mesleğinin içselleştirilmesi, hukuk etiği, hukukun önemi, hukuk fakültelerinin niteliği, bu fakültelere öğrenci alımı ölçütleri, giriş sınavları, girdikten sonraki lisans eğitimi, yüksek lisans, doktora gibi lisansüstü hukuk eğitimi vs. daha pek çok konu kendi içerisinde alt kümeler, kavram ve kategoriler oluşturmaktadır. İnsanoğlu tarafından yapılan hukuk düzeni ile hakkın oluşturulması ve dağıtılması aslında hiç de kolay olmamış, yüzyıllardır içeriği devamlı değişmiş ve mücadelelerle gelişmiştir. Kısaca hukuk dinamik bir bilim dalıdır. Bu noktada; “teori başka, uygulama başka” sözü hukuku aşındıran olumsuz bir genellemedir. Eğer öyleyse hangisi doğrudur? Ya teori ya da uygulama yanlıştır.

Sevgili genç meslekdaşlarım; akademik yaşam oldukça zordur. Akademik çalışmalarınızın liyakatla tamamlanabilmesi için yeri geldiğinde özel hayatınızdan fedakârlıkta bulunmanız gerekir. Bu zorluğu bilerek ve kabul ederek yola başladınız. Dikkat ediniz. Şayet yakın çevreniz veya özel yaşamınızdakiler mesleğin bu yönünü bilmiyorsa onlara durumu anlatmanız, iç huzurunuz için önemli ve gereklidir. Çünkü siz zihni bir faaliyet yapmaktasınız ve psikolojinizin sağlıklı olması gerekir. Aksi halde başarısızlık kaçınılmazdır.

Kanımızca bir araştırma görevlisinin başlıca görevleri; öncelikle üniversite ve dekanlıkça verilen görevleri, müteakiben kürsü (anabilim dalı) görevlerini yapmak, nihayet bireysel akademik çalışma yapmaktır. Bir araştırma görevlisi, akademisyenlik mesleğinin gereklerine uygun bir kişilikte olmalıdır. Belirtilen özelliklere sahip, görev ve sorumluluklarının bilincinde olan isteklilerin önce araştırma görevlisi ve daha sonra öğretim üyesi yapılması hem liyakat ve hem de kariyer ilkesinin bir gereğidir. Alanınızdaki klasik ve güncel çalışmaları dikkatlice okuyunuz. Bir an evvel unvan alma veya maddi çıkar peşinde koşma değil, akademik kapasitenizi geliştirme asıl hedefiniz olmalıdır. Bu konuda akademik kaliteyi geliştiren kişi, merci ve birimlerin yapıcı eleştirilerini yanlış anlamayınız.

Kürsünüzdeki hocalarınızla ve meslektaşlarınızla iyi ilişkiler kurmanız ve devam ettirmeniz önemlidir. Atamaları yakın olanların bir yarış içine kendilerini sokup, stres yaymaları hem kendileri, hem yakın çevreleri, hem de çalışma barışını olumsuz etkileyecektir.

Çok zor sınav sorusu sorduğunuzda hemen hemen tüm öğrenciler kalır, çok kolay sorduğunuzda ise bilgi ölçülmüş olmaz. Sonuçta; karma ve dengeli bir tercih yapmak gerekir. Sınav Hukukunda ve Yükseköğretim Hukukunda öğretim üyesine verilen ölçme/değerlendirmeye ilişkin idari takdir yetkisi; keyfilik anlamına gelmez, kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kullanılmalıdır.

Sevgili öğrenciler;  İdare Hukuku kitaplarımda da belirttiğim üzere öncelikle; bilgiyi içselleştiriniz. Bir ölçme-değerlendirme yöntemi olan sınavlar, bilgiyi -kısmen de olsa- değerlendiren (subjektif) işlemdir. Notu, asla “amaç” olarak görmeyiniz. Başarı için sabırlı, öğrenmeye odaklı ve istekli olmanın yanı sıra, düzenli çalışmak, yeteri kadar tekrar yapmak önemli, gerekli ve hâtta zorunludur. Hukuku doğru öğreniniz ve gereği gibi uygulayınız.

Hukuk ve adaletin önemi tartışılmazdır. Unutmayınız ki, “Suçlunun beraat ettiği yerde yargıç hüküm giyer“. “Adaletin küçüldüğü ülkelerde, büyük olan artık suçlulardır.” Montesquieu’nün dediği gibi, “hatalı düşünmek sahibine, hatalı konuşmak herkese zarar verir”. Bir Afrika atasözüne göre, “Sular yükselince, balıklar karıncaları yer…Sular çekilince de karıncalar balıkları yer…Kimse bugünkü üstünlüğüne ve gücüne güvenmemelidir… Çünkü kimin kimi yiyeceğine… “suyun akışı” karar verir!”.

Daima adil olunuz! Unutmayınız ki, “Hekim hata yaparsa hasta ölür, hâkim hata yaparsa toplum ölür”. Geçmişte adalet konusunda hata yapılması sıkı yaptırımlara tâbi kılınmıştır.  Örneğin Hammurabi Kanunları md.5’te “Bir yargıç bir davaya bakıp bir karara varırsa hükmünü yazılı olarak sunar. Daha sonra verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan edilerek yargıçlık makamından el çektirilir ve bir daha asla yargıçlık icra etmek için oraya oturamaz” hükmü yer almıştır.

Bu girişten sonra açılış dersimize geçmek istiyorum

İDARE ÖZEL HUKUKU’NA GİRİŞ

Ülkemizde Borçlar Hukuku, Ceza Hukuku gibi bilim dallarıyla ilgili spesifik/özel konular genellikle 3. sınıfta müstakil bir ders olarak okutulmaktadır. İdare Hukukunda uzmanlık gerektiren konular ya karma hukuk alanında ya da multidisipliner/disiplinlerarası alanlarda yer almaktadır. Bunlardan bir kısmı Bologna sürecinde müstakil seçmeli bir ders olarak anlatılırken, diğer bir kısmı İdare hukuku dersi kapsamında ikinci dönem anlatılmaktadır. Bu durum İdare Hukuku konularında ikinci dönem yığılmaya neden olmaktadır.

Belirtelim ki, idare yetkilerini kullanarak kamu hizmetlerini ifa ederken sadece kamu hukuku ilke ve usullerinden yararlanmaz. Yasa ve mevzuatın belirlediği çerçevede, kendi görev ve yetki alanında kalmak şartıyla özel hukuk yöntem ve usullerinden yararlanabilir. Örneğin abonman sözleşmeleri, kamu malların kiraya verilmesinden doğan uyuşmazlıklar, idarenin taşınmazını satmasına ilişkin satım sözleşmesi, eser sözleşmesi ve uygulaması, yap-işlet-devret sözleşmeleri, bağışlama gibi. Bunlardan doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir. Ancak bu konular ders başlığımızda belirtilen “İdare Özel Hukuku” kapsamına girmez. İdarece özel hukuk usulleriyle yürütülen faaliyetlerde taraflar arasında hukuken eşitlik sözkonusu iken, İdare Özel Hukuku kapsamındaki konular, büyük ölçüde İdare Hukukunun belirli alt disiplinlerini ihtiva etmektedir. İdare tek taraflı üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahiptir. Dolayısıyla her iki kavram karıştırılmamalıdır.

Öte yandan kamu hizmetinin yürütülmesiyle ilgili de olsa kişisel kusur sayılan durumlardan doğan tazminat davaları adli yargıda çözümlenir. Örneğin şoförün hatası sonucu belediye otobüsünün devrilmesinden doğan tazminat davaları Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına göre adli yargıda değil, idari yargıda çözümlenir. Yine örneğin belediyeye ait dükkanı ihale yoluyla kiralayan kişi süre sonunda şayet taşınmazı tahliye etmemişse fuzuli şagil durumuna düşer, ecr-i misil istenir ve yerin tahliyesi 2886 s. Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre mülki amir emri ile kolluk tarafından sağlanır.

Belirtelim ki, ülkemizde kanun koyucunun kimi İdare Hukuku uyuşmazlıklarını adli yargıya da tâbi kıldığı da görülmektedir. Örneğin kamulaştırmada bedel uyuşmazlıklarında asliye hukuk mahkemesi, Kabahatler Kanunu uygulamasında sulh ceza mahkemesi gibi. Anayasa Mahkemesi idari işlemler aleyhine idari yargı yerine sulh ceza mahkemesine gidilmesini Anayasaya aykırı bulmaması kanımızca yerinde değildir (Sancakdar Oğuz, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, 4.b., Ank 2014, sh. 800 vd.).

İdare Özel Hukuku (Droit Administratif Spécial, Besonderes Verwaltungrecht); gelişen ve değişen kamu hizmetlerinin yürütülmesinde İdare Hukuku kapsamındaki alanlara ilişkin alt uzmanlık alanlarına işaret etmektedir.

İdare Hukuku bazı Avrupa ülkelerinde “İdare Hukuku Genel Kısım” ve “İdare Hukuku Özel Kısım”dan oluşmaktadır. Bu yaklaşım uzmanlaşma açısından yararlı gözükmektedir. Literatürde İdare Hukuku Özel Kısım I ve II şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Kimi alanlarda yeni çalışmalarda yeni alt disiplinlere de yer verildiği görülmektedir.

Almanya’da İdare Genel Hukukunun (Allgemeines Verwaltungsrecht) başlıca alanları; İdare Hukukuna giriş ve temel ilkeler, idari örgütlenme, idari işlemler, idari sözleşmeler, idari usûl, idari kararların infazı/yerine getirilmesi, idarenin sorumluluğu gibi konuları içermektedir (Will Martin, Allgemeines Verwaltungsrecht, München 2012, sh.1 vd.).

Alman İdare Özel Hukukunun (Besonderes Verwaltungrecht) başlıca alanlarını;

• Yerel Yönetimler Hukuku (Kommunalrecht),
• Polis ve Düzen Hukuku (Polizei-und Ordnungsrecht),
• Ekonomik İdare Hukuku (Wirtschaftsverwaltungsrecht),
• İmar Hukuku (Baurecht),
• Çevre Koruma Hukuku (Umweltschutzrecht),
• Kamu Hizmetleri Hukuku (Das Recht des öffentlichen Dienstes),
• Sosyal Hukuk (Sozialrecht),
• Cadde ve Trafik Hukuku (Straßen-und Verkehrsrecht), oluşturmaktadır (Badura Petere/Breuer Rudiger/Friauf Karl Heinrich/Krebs Walter/Kunig Philip/Ruland Franz/Salzwedel Jürgen/Assmann-Schmidt Eberhard, Besonderes Verwaltungs recht, Hrsg., Assmann-Schmidt Eberhard, Besonderes Verwaltungsrecht, 1995, Berlin. New York.; Arndt Hans-Wolfgang / Köpp Klaus / Oldiges Martin/Schen ke Wolf-Rüdiger/Seewald Otfried/Steiner Udo, Besonderes Verwaltungsrecht, Hrsg. Steiner Udo, Heidelberg 1988; Arndt Hans-Wolfgang/Köpp Klaus/Oldiges Martin/Schenke Wolf-Rüdiger/Seewald Otfried/Steiner Udo (Herausgegebem von Udo Steiner), Heidelberg 1988).

Ülkemizde Ekonomik Kamu Hukuku, Enerji Hukuku, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Hukuku, Su Hukuku, Sosyal Güvenlik Hukuku, Sağlık Hukuku, Vergi Hukuku, Polis Hukuku, İmar Hukuku, Disiplin Hukuku, Cadde Hukuku, gibi bir kısmı müstakil, bir kısmı karma veya disiplinlerarası da olabilen konuları içermektedir.

“İdare Özel Hukuku I” adı verilen kimi çalışmalarda ise;

• İmar Hukuku (kimi çalışmalarda Kamu İmar Hukuku/Öffentliches Baurecht),
• Teşvik Hukuku (Subventionsrecht),
• Memur Hukuku (Beamtenrecht),
• Kamu Malları Hukuku’na (Öffentliches Sachenrecht) yer verilmektedir (Schmidt Rolf, Besonders Verwaltungsrecht I, Bremen 2007).

Hatta “Sınav Hukuku” da giderek İdare Özel Hukuku kapsamına girmektedir (Beljin Saša/ Micker Lars, “Besonderes Verwaltungsrecht im ersten Staatsexamen“, JuS 2003, sh. 660 vd.). Kültür ve Tabiat Varlıkları Hukuku (Kültür Varlıklarını Koruma Hukuku/ Denkmalschuztsrecht, Tabiat Koruma Hukuku/Naturschutzsrecht), Sular Hukuku (Wasserrecht), Gıda Hukuku (Lebensmittelrecht (Zıpfel Walter,Lebensmittelrecht, Band I, Text A 438, München 1996, sh. 11 vd.; Demme Helmut, Lebensmittelrecht, Göttingen 1967, sh.4 vd.; Schulze Hanno, Grundsätze des Lebensmittelrechts Lebensmittelgesetz und Verfassung, München 1969, sh.11 vd.)), Tarım Hukuku (Landwirtschaftsrecht), Zanaatkârlık/Esnaf Hukuku (Gewerberecht)  gibi hukuk dalları da İdare Hukuku ile ilgili bilim dallarıdır.

Birkaçından örnekler vermek istiyoruz:

Sular Hukuku (Wasserrecht) alanında F.Almanya’da başlıca üç temel yasa bulunmaktadır. Sular,  atık sular, deniz alanlarıyla ilgili yasalar bulunmaktadır (Sancakdar Oğuz, Kamusal Sulardan Yararlanma, (Doçentlik Tezi), Ank 2004, sh. 74 vd.). Akarsular, durağan sular, şiddetli akan sular ve yer altı suları gibi münferit su tanımları, bazı federe devletlerin düzenlemelerinde detaylı olarak tanımlanmakta olup, doğal ve yapay sular da ayrımına da yer verilmektedir. Suların korunması ve bozulmaması için dağınık ve farklı su idareleri kabul edilmiştir (Schulz Jürgen, Die Aktuellen Grundwasserrechte und Ihre Nachträgliche Belastbarkeit Nach dem Wasserhaushalts-gesetz und dem Landeswassergesetz in Nordrhein-Westfalen (Diss.) Münster 1989, 19; Hundertmark Dieter, Die Rechtsstellung der Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht, Göttingen 1967, 13-14). Baden-Württemberg Su Kanununda (BadWWG) ise sular; ekonomik nitelikli olanlar ve ihtiyaçlara yönelik olanlar şeklinde sınıflandırılmıştır. Suların korunması özellikle mâli kurallar, sulardan yararlanma bakımından milli hukuk, Avrupa Hukuku ve uluslararası hukuk kuralları ile düzenlenmiştir. Almanya’da olduğu gibi Avrupa Birliği uygulamasında da modern Çevre Hukukunun doğmasında sular temel bir rol oynamıştır. Alman ve diğer AB ülkelerindeki Su Hukukuna ilişkin temel yasalarda paralellik gözlemlenmektedir. Sulardan yararlanmada öncelik ve eşit yararlanmalarda üstünlüğün kimde olacağı, suların yönünün değiştirilmesi gibi hukuki konular incelenmektedir.

Bir başka örnek olarak “Cadde ve Trafik Hukuku”nu (Straßen-und Verkehrsrecht) verebiliriz. Bu hukuk dalında başlıca; otoparklar rejimi (genel otoparklar, bölge otoparkları, özel otoparkla dahil), yolların işgali, yollardan genel ve özel yararlanma, panayır ve pazar yeri olarak caddelerin kullanılma koşulları, izinler, ruhsatlar, yol planlaması, yolların değiştirilmesi, özel kolluk personeli olarak yol polisi ve sorumluluğuna ilişkin kimi konular yer almaktadır.

Teşvik Hukuku (özellikle para yardımı (Subventionrecht) kapsamında örneğin eğitim teşviği, yatırım teşviği vs. örnekler verilebilir. Teşviklerin tanımı, türleri (bir kez veya sürekli devam eden parasal teşvikler, tam teşvik-kısmi teşvik vs.), teşviklerin ilân edilmesi, teşvik verilme koşulları, teşvik usûlü, kimi teşviklerde geri ödeme koşulları, teşviğin azaltılması- iptali, idarenin teşviklerdeki takdir yetkisi, teşvik alanların yükümlülükleri gibi konuları içermektedir.Alman Hukukunda başlıca sübvansiyon türleri; üretim sübvansiyonu ve tüketici sübvansiyonu olarak ikiye ayrılır. İşletmeciler için verilen sübvansiyonlar, üretim sübvansiyonu kapsamındadır. Sübvansiyon yöntemi olarak; idari işlemler, idari sözleşmeler, özel hukuk sözleşmeleri, kredi kurumlarından yararlanılmaktadır. Teşviğin kontrolü,  vergisel sorunlar, rekabet hukukundan doğan sorunlar, AB Hukukundaki sınırlamalar ile “Teşvik İlişkisinin Bitirilmesi” (sürenin dolması, teşvik koşullarının yitirilmesi ve borç ilişkisinin sona ermesi) üzerinde durulmaktadır.

Ülkemizde Ekonomik İdare Hukuku (bazı kitaplarda Ekonomik Kamu Hukuku (Tan Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku, TODAİE, Ank 1984)) teşvik, idarenin fiyat düzenlemeleri, akaryakıt ayarlamaları, LPG perakende satış fiyatı, kredi verilmesi, ekmek fiyatının tespiti, yerel yönetimler-fiyat kolluğu gibi konusunda bazı çalışmalar bulunmaktadır. Giderek başlangıçta tek yanlı idari işlemler şeklinde otoriter biçimde yürütülen müdahaleciliğin, giderek danışma (consultation) ve birlikte düşünüp tasarlama (concertation) teknikleri ile ekonomik sözleşmelere doğru yönelimden söz edilebilir (Brun Le J., “ l’Administration économique par voie contractuelle en Belgique”, Renaissance du Phénomene Contractuel, Faculté de Droit de Liėge 1971, sh.39’a atfen Tan, 171). İhracatı teşvik belgesi, turizm teşvik belgesi gibi belgelerle sübvansiyonlar yapılabilmektedir. Keza eğitim-öğretim teşviği, burslar vs. isimler altında çeşitli teşvikler verilmektedir.

İmar Hukukunda (Baurecht); imar planları (Sancakdar Oğuz, Belediyenin İmar Planını Yapması-Değiştirmesi ve iptal Davası, Ank 1996), inşaat ruhsatı, yapı kullanma izni, ifraz-tevhid, imar para cezaları, yıkım gibi konular bulunmaktadır.

Sosyal Hukuk (Sozialrecht) kapsamında; sosyal yardımlar, sosyal güvenlik, bakım, yaşlılık ve emeklilik rejimi gibi konular incelenmekte olup, ülkemizde bu konular giderek “Sosyal Güvenlik Hukuku” olarak özel hukukçular tarafından irdelenmektedir. Özellikle bağış ve yardımların usul ve esaslarının pozitif kurallara ve şartlara tâbi kılınması, bunların kamu yararı dışındaki amaçlara alet edilmemesi gerekip, aksi takdirde yaptırım mekanizmalarının işletilmesi gerekir.

Yerel Yönetimler Hukuku (Kommunalrecht); İdare Hukuku derslerinde anlatılmaktadır. Ancak alan çok geniş ve teknik olduğu için dersler uzamaktadır. Alman Hukukunda; yerel yönetimlerin anayasal temelleri ve anayasal garantiler, bunlar üzerindeki devlet kontrolü, yerel yönetimlerin türleri, organları, işleyişi, yetki ve sorumlulukları, bütçesi, yerel yönetim birlikleri düzenlenmektedir. Belirtelim ki, Federal Almanya’da yerel yönetimlerde eyalet sistemi hâkim olup, bu sistem; yüzlerce yıllık tarihi temelleri olan feodalite ve derebeylik anlayışına dayanmaktadır. Dolayısıyla ülke bütünlüğünü tehdit eden bir nitelik sözkonusu değildir.

Sonuçta; yükseköğretim sistemi reformu kapsamında bilimsel kamu hizmeti yapan yükseköğretim kurumlarındaki müfredat gözden geçirilirken giriş dersimize konu hususların kısmen de olsa dikkate alınması pedagojik olarak yararlı olacak, uzun İdare Hukuku ders konularını azaltılabilecektir.

Süremiz dolduğu için giriş dersimi burada bitiriyor, hepinize sevgi ve saygılar sunuyor yeni öğretim yılının hatırlı olmasını diliyorum.